Предлагаем вниманию читателей обзор поправок, внесенных в закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (потом – Закон о концессиях) законом от 02.07.2010 № 152-ФЗ. Разработчики закона стремились повысить привлекательность концессионных соглашений для инвесторов.
Посмотрим, удалось ли им это. Напомним, что кое-какие трансформации в Законе № 115-ФЗ учитывают пожелания, высказанные ранее в статье «причины соглашения: провала и Концессионные факторы успеха» (№ 2, 2008, стр. 8).
Большая часть поправок получило юридическую силу в сутки официального опубликования закона № 152-ФЗ, другими словами 06.07.2010. Разглядим главные моменты.
Участие унитарного предприятия
В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о концессиях объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, обязан:
– на момент заключения соглашения пребывать в собственности концедента;
– на момент передачи концессионеру быть свободным от прав третьих лиц.
Сейчас эта норма дополнена и допускает, что таковой объект, как совокупности коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства (пп. 11 п. 1 ст. 4 Закона о концессиях), на момент заключения соглашения может принадлежать национальному либо муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения. Новое правило разрешит передавать в концессию имущество, закрепленное за унитарными фирмами, а это самый распространенное правовое положение объектов коммунальной инфраструктуры.
Обращаем внимание, что нахождение имущества у унитарного предприятия допускается на момент заключения соглашения. А выше оговорено, что на момент передачи имущество должно быть вольно от прав третьих лиц. Свидетельствует ли это, что по окончании заключения концессионного соглашения имущество направляться изъять у унитарного предприятия и лишь затем передавать его концессионеру?
В случае если просматривать п. 4 ст. 3 Закона о концессиях практически, получается как раз так. В этом ли состоит воля законодателя?
Другие поправки не вносят ясности в вопрос. К примеру, ст. 5 Закона о концессиях дополнена новым п. 1.1, что регулирует участие унитарного предприятия на стороне концедента. Итак, в случае если объект концессионного соглашения является системой коммунальной инфраструктуры и в собственности на праве хозяйственного ведения унитарному предприятию, то такое предприятие участвует на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществляет отдельные полномочия концедента (право унитарного предприятия выступать на стороне концедента кроме этого подтверждено новым п. 7 ст.
18 закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О национальных и муниципальных унитарных фирмах»). Конкретные полномочия (а также полномочия по передаче имущества) унитарного предприятия прописываются в самом соглашении.
Потом отмечено, что унитарное предприятие передает концессионеру права пользования и владения недвижимым имуществом и подписывает соответствующие акты приема-передачи.
Получается, что унитарное предприятие может передавать имущество концессионеру. Заканчивается ли сейчас право хозяйственного ведения? В отсутствие особых указаний необходимо обратиться к неспециализированным нормам. В соответствии с п. 3 ст.
299 ГК Российской Федерации право хозяйственного ведения имуществом заканчивается по основаниям и в порядке, предусмотренным ГК Российской Федерации, вторыми законами и иными правовыми актами для прекращения права собственности, а также в случаях правомерного изъятия имущества у предприятия по решению хозяина. В силу ст.
235 ГК Российской Федерации право собственности заканчивается при отчуждении хозяином собственного имущества вторым лицам, отказе от права собственности, смерти либо уничтожении имущества и при потере права собственности в намерено оговоренных законом случаях.
Возможно ли вычислять, что передача имущества концессионеру тождественна отчуждению хозяином собственного имущества вторым лицам и есть основанием для прекращения права хозяйственного ведения? Согласно нашей точке зрения, нет, потому, что концессионеру передаются лишь права пользования и владения, право собственности остается у концедента.
Как видим, особых оснований для прекращения права хозяйственного ведения нет. Вместе с тем увидим, что в начальной редакции законопроекта, представленной в государственную думу, было предусмотрено два варианта: унитарное предприятие самостоятельно делает роль концедента (соответственно, право хозяйственного ведения сохраняется) либо же выступает на стороне концедента (тогда его право хозяйственного ведения в отношении имущества, переданного концессионеру, заканчивается, причем в законе были оговорены правовые последствия прекращения данного права, впредь до банкротства унитарного предприятия).
В законе № 152-ФЗ все указанные моменты остались за кадром. Но прекращение права хозяйственного ведения при передаче имущества концессионеру все же подразумевается, хотя бы по той причине, что объект концессионного соглашения отражается на балансе концессионера в силу прямого указания п. 16 ст.
3 Закона о концессиях. Следовательно, унитарное предприятие должно списать имущество со собственного баланса. Получается, что хозяин имущества (концедент) обязан самостоятельно решить вопрос об изъятии объекта концессионного соглашения из хозяйственного ведения унитарного предприятия.
Добавим, что законом № 152-ФЗ расширены полномочия унитарного предприятия в отношении распоряжения земельным наделом, находящимся у него в аренде. Так, в ст. 18 закона № 161-ФЗ введен п. 6, в соответствии с которому унитарное предприятие вправе передать земельный надел в субаренду или передать собственные права и обязанности согласно соглашению аренды концессионеру, в случае если применение этого участка концессионером предусмотрено концессионным соглашением.
Права концессионера как обеспечение выполнения обязательства.
Замена концессионера
Пунктом 2 ст. 5 Закона о концессиях установлен запрет на передачу в залог прав концессионера по концессионному соглашению.
Но это не свидетельствует, что права концессионера не смогут выступать обеспечением выполнения обязательств концессионера в другом виде.
Конкретный случай прописан в новой редакции ст. 5 Закона о концессиях.
Итак, в случае если объектом концессионного соглашения являются объекты коммунального хозяйства (перечислены в пп. 11 п. 1 ст. 4 Закона о концессиях) и для выполнения собственных обязательств по концессионному соглашению (по всей видимости, имеются в виду запланированные суммы инвестиций в имущество) концессионер завлекает средства кредитора, то права концессионера по концессионному соглашению (прежде всего, права пользования имуществом) смогут рассматриваться в качестве метода обеспечения выполнения обязательств концессионера перед кредитором.
условия и Порядок для того чтобы обеспечения должны быть четко прописаны в концессионном соглашении с учетом условий Закона о концессиях. В частности, содержится трехстороннее соглашение (концессионер, концедент, кредитор), определяющее права и обязанности сторон, а также ответственность при неисполнения либо ненадлежащего выполнения концессионером обязательств перед кредитором.
Срок данного договора ограничен сроком действия концессионного соглашения. Приведенные положения находятся в новом п. 4 ст. 5 Закона о концессиях.
В данной же статье показался п. 5, посвященный замене лица по концессионному соглашению при неисполнения либо ненадлежащего выполнения концессионером собственных обязательств перед кредитором. Схема реализации обеспечения выполнения обязательств концессионера несложна: проводится конкурс по отбору нового концессионера, что в числе другого обязан уплатить долги начального концессионера (а правильнее, взять на себя выполнение обязательств концессионера перед кредитором).
Порядок проведения конкурса в целях замены концессионера должен быть прописан в трехстороннем соглашении, о котором говорилось выше. Условия конкурсной документации должны соответствовать условиям, на которых проводился конкурс на заключение концессионного соглашения с начальным концессионером (с учетом практически выполненного на момент проведения нового конкурса).
Между концедентом и победителем конкурса содержится соглашение о замене лица по концессионному соглашению, с даты его заключения прекращаются права и обязанности начального концессионера. Добавим, что закон разрешает вносить трансформации в концессионное соглашение, в случае если новый концессионер предлагает лучшие условия если сравнивать с прошлым договором (п.
7 ст. 5 Закона о концессиях).
Досрочное расторжение концессионного соглашения
Основанием для досрочного расторжения концессионного соглашения согластно судебному вердикту смогут быть значительное нарушение условий соглашения, значительное изменение событий, из которых стороны исходили при заключении соглашения, и иные предусмотренные законом либо соглашением основания. Об этом сообщено в п. 1 ст.
15 Закона о концессиях. В прошлой редакции нормативного документа был приведен список случаев, в то время, когда концессионер считался значительно нарушившим условия соглашения.
Ранее мы обращали сейчас внимание, отмечая, что это нарушает права концессионера, потому, что ГК Российской Федерации исходит из равноправия сторон контракта, и именовали пара событий, каковые смогут быть квалифицированы как значительное нарушение условий концессионного соглашения концедентом. Сейчас благодаря закону № 152-ФЗ соответствующие поправки внесены в ст.
15 Закона о концессиях. Так, в нее введен новый п. 2.1, в котором перечислены действия, являющиеся значительными нарушениями условий концессионного соглашения концедентом. Вычисляем нужным привести их дословно:
– невыполнение в установленный срок обязанности по передаче концессионеру объекта концессионного соглашения;
– передача концессионеру объекта концессионного соглашения, не соответствующего условиям концессионного соглашения (а также описанию, технико-экономическим показателям, назначению объекта концессионного соглашения), в случае если такое несоответствие распознано в течение одного года с момента подписания сторонами концессионного соглашения акта приема-передачи объекта соглашения, не могло быть распознано при его передаче концессионеру и появилось по вине концедента;
– невыполнение принятых на себя концедентом обязательств по финансированию части затрат на создание и (либо) реконструкцию, на применение (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения.
Особо важным представляется положение нового п. 5 ст. 15 Закона о концессиях, которым урегулирован порядок расчетов сторон при досрочном расторжении концессионного соглашения. Отметим, что ранее эта неприятность не была освещена в законе и являлась одной из обстоятельств непривлекательности концессионных соглашений для частных инвесторов.
Так, при досрочного расторжения концессионного соглашения концессионер вправе настойчиво попросить от концедента возмещения затрат на создание и (либо) реконструкцию объекта, за исключением инвестиций, положенных концедентом. В противном случае говоря, концессионер вправе рассчитывать на возврат собственных инвестиций.
Любопытно, что по неспециализированному правилу (п. 5 ст. 453 ГК Российской Федерации), в случае если основанием для трансформации либо расторжения контракта послужило значительное нарушение контракта одной из сторон, вторая сторона вправе потребовать возмещения убытков, причиненных трансформацией либо расторжением соглашения.
В отечественном же случае концессионер в праве на возврат инвестиций, даже если он сам нарушил условия соглашения и оно было расторгнуто по инициативе концедента. срок и Порядок возмещения определяются в соответствии с условиями концессионного соглашения.
Причем порядок возмещения затрат сторон при досрочного расторжения концессионного соглашения включен в состав его условий (новый на следующий день. 6.3 п. 1 ст. 10 Закона о концессиях).
возврат и Вложение инвестиций
В целях повышения интересов и защиты инвесторов так привлекательности концессионных соглашений законодатель оговорил необходимость включения в такое соглашение порядка возмещения затрат, не компенсированных концессионеру на момент окончания срока действия соглашения, и предусмотрел возможность определения так называемых долговременных параметров регулирования деятельности концессионера. Оговоримся, что все эти новшества (они обрисованы ниже в данном разделе) касаются только концессионеров, каковые реализовывают предусмотренную концессионным соглашением реализацию товаров, работ, одолжений по регулируемым стоимостям (тарифам) и (либо) с учетом установленных надбавок к стоимостям (тарифам), другими словами полностью распространяются на организации коммунального комплекса.
В общем случае количество инвестиций в создание и (либо) реконструкцию объекта концессионного соглашения есть дополнительным, не необходимым условием последнего (пп. 3 п. 2 ст. 10 Закона о концессиях). Но для разглядываемой нами ситуации (реализация концессионером товаров, одолжений, работ по тарифам) действует особая норма – новый п. 1.1 ст. 10 Закона о концессиях, что гласит, что наровне с условиями договор обязан содержать:
– обязательства по привлечению инвестиций в количестве, что концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (либо) реконструкции объекта в течение всего срока действия соглашения;
– порядок возмещения затрат концессионера, подлежащих возмещению в правовом поле о тарифном регулировании и не компенсированных ему на момент окончания срока действия соглашения.
направляться расшифровать, что в соответствии с п. 5 ст. 10 Закона о концессиях список создаваемых и (либо) реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения объектов, источники и объём инвестиций в эти объекты устанавливаются в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утвержденными в определенном законом порядке.
Любопытно, что зеркальная норма включена и в закон от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об базах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса». Так, новым п. 3 ст. 10 данного закона среди другого установлено, что при установлении тарифов для концессионера учитывается количество инвестиций, каковые концессионер в соответствии с концессионным соглашением обязуется привлечь для финансирования инвестиционной программы.
При прекращении действия соглашения концедент снабжает в установленные этим соглашением сроки возврат концессионеру инвестированного капитала, за исключением тех сумм, каковые учтены при установлении тарифов.
Как было сообщено выше, при досрочного расторжения контракта концессионер вправе рассчитывать на возмещение собственных затрат на создание и (либо) реконструкцию объекта концессионного соглашения. Так вот, размер затрат, подлежащих возмещению, определяется в правовом поле о тарифном регулировании и с учетом затрат, уже компенсированных концессионеру на момент расторжения соглашения (п.
5 ст. 15 Закона о концессиях).
Как видим, сейчас закон допускает, что кроме того при прекращении концессионного соглашения в связи с истечением срока его действия далеко не весь количество инвестиций концессионера может окупиться (не обращая внимания на то, что суммы инвестиций принимаются в расчет при установлении тарифов). И данный невозвращенный инвестированный капитал должен быть компенсирован концедентом.
Очень напомним, что указанный количество инвестиций обусловливает размер обеспечения выполнения обязательств концессионера, которое есть условием концессионного соглашения в соответствии с пп. 6.1 п. 1 ст. 10 Закона о концессиях (банковская гарантия, залог депозита, страхование ответственности).
Таково указание нового п. 1.1 данной же статьи (повторим, оно справедливо лишь в ситуации, в то время, когда концессионер реализует товары, работы, услуги по тарифам).
Долговременные параметры регулирования
закон № 152-ФЗ ввел в оборот такую новую категорию, как долговременные параметры регулирования деятельности концессионера. В соответствии с новому п. 4 ст. 8 закона № 210-ФЗ список долговременных параметров регулирования деятельности организаций коммунального комплекса, каковые смогут быть установлены концессионным соглашением, определяется Правительством РФ.
Органы регулирования должны устанавливать надбавки и тарифы к тарифам с применением таких параметров, установленных в концессионном соглашении. Принципиально важно подчернуть, что это положение вступит в силу с 01.01.2012 (п. 2 ст. 5 закона № 152-ФЗ).
Получается, что установление тарифа с учетом долговременных параметров будет вероятно не скоро – лишь в 2012 году.
Эти долговременные параметры:
– устанавливаются ответом концедента о заключении концессионного соглашения по согласованию с органами регулирования (п. 2.1 ст. 22 Закона о концессиях);
– должны быть включены в конкурсную документацию (п. 1.1 ст. 23 Закона о концессиях);
– смогут выступать критерием конкурса (пп. 7 п. 2 ст. 24 Закона о концессиях);
– смогут быть указаны в концессионном соглашении в качестве дополнительного условия (пп. 2 п. 2 ст. 10 Закона о концессиях).
Помимо этого, в случае если в течение срока действия концессионного соглашения тарифы на товары, работы, услуги концессионера устанавливаются с учетом долговременных параметров регулирования его деятельности, не соответствующих прописанным в концессионном соглашении, условия этого соглашения должны быть поменяны по требованию концессионера (п. 4 ст.
20 Закона о концессиях).
Аренда преобразовывается в концессию
законом № 152-ФЗ дополнен список обстановок, в которых концессионное соглашение содержится без конкурса (см. п. 2 ст. 37 Закона о концессиях). В частности, без предварительного отбора договор допускается подписать с арендатором имущества, которое в соответствии с закону возможно объектом концессионного соглашения, в случае если:
– предмет аренды был создан и (либо) реконструирован арендатором;
– контракт аренды был заключен до 01.07.2010.
Наряду с этим контракт аренды трансформируется в концессионное соглашение без трансформации таких условий, как срок действия соглашения (остается прошлым), положение потребителей товаров, работ, одолжений (не ухудшается), размер инвестиционных обязательств концессионера (не значительно уменьшается). Согласно точки зрения разработчиков закона, по окончании принятия поправок концессионные соглашения станут более привлекательными для инвесторов кроме того если сравнивать с контрактами аренды, которыми на практике как правило оформляются права пользования объектами коммунальной инфраструктуры на данный момент.
Значит, арендаторам нужно позволить безболезненно реализовать собственные замыслы, воспользовавшись преимуществами концессионного соглашения. Конечно, это вероятно лишь при согласовании собственника имущества и воли инвестора.
Кое-какие другие новшества
Кроме вышесказанного направляться обратить внимание еще на пара моментов.
Во-первых, законодатель по-новому выяснил состав имущества, являющегося объектом концессионного соглашения. В случае если ранее под ним понималось лишь недвижимое имущество, то сейчас объектом соглашения возможно (п.
1 ст. 3 Закона о концессиях):
– недвижимое имущество;
– недвижимое и движимое имущество , технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Во-вторых, сейчас четко оговорено, что передача объекта соглашения в установленный договором срок есть обязанностью концедента. Срок таковой передачи отнесен к числу условий и оговаривается в конкурсной документации (пп. 4.1 п. 1 ст. 10, пп. 25 п. 1 ст.
23 Закона о концессиях). Сама передача осуществляется по акту, как и возвращение объекта по окончании прекращения соглашения (п. 4.1 ст. 3, п. 3 ст. 14 Закона о концессиях).
В-третьих, концессионер взял гарантию соблюдения собственных прав при смены хозяина объекта концессионного соглашения (в соответствии с п. 4 ст. 18 Закона о концессиях это событие не есть основанием для трансформации либо прекращения концессионного соглашения).
* * *
Мы разглядели главные поправки, внесенные в законодательство, регулирующее правоотношения по концессионному соглашению. Непременно, они восполняют имевшиеся пробелы и снабжают соблюдение прав инвесторов. К примеру, сейчас в законе четко сообщено, что при досрочном расторжении концессионного соглашения (но, как и при истечении срока его действия «в штатном режиме») концессионер в праве взять возмещение инвестированного капитала, что не окупился за время работы.
Кроме этого возможность применения прав концессионера в качестве обеспечения выполнения его заемных обязательств обязана обеспечить более удачные условия сотрудничества с банками. Полагаем, что не все неприятности были решены, но наметившиеся тенденции не смогут не обнадеживать.
Стань специалистом
Ю. Васильев
Источник: Издание «вопросы налогообложения и бухгалтерского учёта»
Подписание концессионного соглашения и запуск инвестиционного проекта — парк Новые Ключи!
